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Voß: Lessons to be learned?RDi 2020, 11

Lessons to be learned?

Zur causa Wirecard und der aufsichtsrechtlichen Regulierung von FinTechs

RA Dr. Thorsten Voß zur Fussnote *

Ein Kriminalfall noch nie dagewesenen Ausmaßes erschüttert im Sommer 2020 Anleger, Marktteilnehmer, Wirtschaftsprüfer, Behörden und die Politik: Ein Schurkenstück führte einen FinTech-Anbieter von Dienstleistungen rund um die Glücksspiel- und Pornobranche durch augenscheinlich manipulierte Bilanzen und Luftbuchungen bis hinauf in den DAX, dann krachend in die Insolvenz. Der erwartbare Antrag auf Einsetzung eines Parlamentarischen Untersuchungsausschusses liest sich, als hätte John le Carré die Feder geführt und möchte nicht nur ein etwaiges Versagen der Finanzaufsicht, sondern gar etwa auch die Rolle der Geheimdienste klären. Eine Verfilmung ist in Vorbereitung. Es stellt sich die Frage, ob und wie behördenseitig früher hätte erkannt werden können, welches Spiel hier am Kapitalmarkt getrieben wurde, und ob infolgedessen ein Reformbedarf der gesetzlichen Grundlagen besteht. Der folgende Beitrag unterzieht das – wohl unbestritten – engmaschige Netz, durch das die Wirecard AG geschlüpft ist, einer insbesondere rechtspolitischen Würdigung und gibt Empfehlungen für eine Verbesserung der aufsichtsrechtlichen Regulierung von FinTechs.

I. Einleitung

„Wir fühlen uns zuständig, sind wir es nicht, klären wir die Zuständigkeit aktiv.“

„Wir sind bereit, Fehler zuzugeben und uns zu entschuldigen.“

„Das, was gut ist, wertschätzen, an dem, was nicht gut ist, arbeiten.“

Aus: Wertekanon für den Umgang und die Zusammenarbeit in der BaFin (Stand: 2015)

1Wenn FinTechs zur Fussnote 1 bisher über eines nicht klagen konnten, dann darüber, dass sie die vernachlässigten Kinder des deutschen Kapitalmarkt- und des Aufsichtsrechts waren. „Ich bin kein Sandbox-Präsident!“ ließ sich BaFin-Präsident Felix Hufeld noch auf der BaFin-Tech 2019 vernehmen und in der Tat – wer als FinTech einen Zulassungstatbestand im Aufsichtsrecht auslöst, goes for the full monty und muss wie ein jeder Finanzdienstleister und jede Wertpapierfirma „das volle Pflichtenprogramm“ erfüllen, um am Kapitalmarkt tätig werden zu können. zur Fussnote 2 Sonderzonen, wie sie etwa dem angelsächsischen Rechtskreis bekannt sind und in dem FinTechs sich erproben und erste Erfahrungen mit einem „Regulierungsrahmen light“ machen können zur Fussnote 3, sind der deutschen Aufsichtsrechtsordnung unbekannt. Gleichwohl hat dies von der Zeit vom FinTech zur Fussnote 4 bis zum Aufstieg in den maßgeblichen deutschen Aktienindex DAX die Akteure der Wirecard AG jedenfalls nicht daran zu


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hindern vermocht, ihre – offenbar mit zuvor kaum vorstellbarer krimineller Energie – betriebene Täuschungsmaschine ins Werk zu setzen, welche einen Schaden in Milliardenhöhe in den Taschen der Anleger und mehr als nur eine enorme Reputationsdelle für den Finanzplatz Deutschland verursachte. Im Sommer 2020 klingt der BaFin-Präsident denn auch ganz anders: „Ich würde mir wirksamere Möglichkeiten für uns wünschen“ zur Fussnote 5, so heißt es nun. zur Fussnote 6 Der Gesetzgeber agierte zeitnah und legte bereits am 26. Oktober 2020 den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität („FISG“) zur Fussnote 7 vor, den es auch in diesem Beitrag zu reflektieren gilt.

2Dabei ist der Wirecard-Skandal wohl ein solcher genau zur richtigen Zeit, koinzidiert er doch nicht nur mit dem Brexit, sondern auch mit der deutschen EU-Ratspräsidentschaft und damit in einer Periode besonderer Verantwortung für die Regulierung von Marktakteuren. zur Fussnote 8 Was ist aufsichtsrechtlich zu tun? Zunächst sind die verschiedenen Akteure auseinander zu halten. Der cast of characters in der causa Wirecard stellt so unterschiedliche Institutionen wie die Finanzaufsicht BaFin, die DPR, die mandatierte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, aber auch die Deutsche Börse AG und den Aufsichtsrat der Wirecard AG an den Pranger. Und da bei einem so großen Schadensfall ein Systemversagen und ein nicht funktionierendes Ineinandergreifen der vorgenannten Institutionen in Rede steht, gehören auch alle genannten Einheiten und ihre Wirkweisen auf den Prüfstand. Einen etwaigen Regulierungsbedarf für alle diese Teilnehmer auszuloten, würde indessen den Rahmen dieses Beitrags sprengen und muss weiteren Folgeuntersuchungen vorbehalten bleiben, kommen hier doch ganz unterschiedliche Paradigmen zum Tragen. So ist die Rolle der Wirtschaftsprüfer etwa maßgeblich von dem von Rating-Agenturen bekannten capture Problem geprägt, zahlt für die Prüfung doch das Unternehmen und nicht die öffentliche Hand, was im Wettbewerb um die Mandatsgewinnung und den -erhalt zu sachfremden Erwägungen und Praktiken führen mag – dies ist ein Diskussionsstrang für sich. zur Fussnote 9

3Hier sei indessen die Finanzaufsicht als der neben den Wirtschaftsprüfern womöglich reizvollste Akteur in den Fokus genommen. Auch wenn die Ergebnisse des Parlamentarischen Untersuchungsausschusses („PUA“) zur Fussnote 10 noch nicht vorliegen und der Sachverhalt für Außenstehende daher nicht nach einer feststehenden Aktenlage beurteilt werden kann, sind doch gewisse Analysen und Schlussfolgerungen möglich. So findet sich ein verdienstvoller und in der öffentlichen Diskussion viel zu wenig beachteter Sachstandsbericht zur Chronologie der Ereignisse auf der Website des BMF. zur Fussnote 11 Auch die ESMA hat die Ergebnisse einer sog. Fast Track Peer Review, der ersten dieser Art nach der neuen ESMA-VO, nunmehr am 3. November 2020 veröffentlicht und unterzieht dort die Ereignisse, die zum Zusammenbruch der Wirecard AG führten, und das aufsichtsrechtliche Agieren der BaFin der DPR einer Bewertung. zur Fussnote 12 Aus diesen Dokumenten erhellt – ungeachtet der kritischen Äußerungen an der Arbeit der involvierten Institutionen – jeweils, dass die BaFin vielfach mit dem ihr zur Verfügung stehenden Instrumentarium tätig geworden ist. Warum dann dieser Schaden? Soll der Fall Wirecard Anlass für eine Neujustierung bestehender Regulierung dienen, sind die aus diesem Fall, in seinen extremen Ausprägungen nahezu eine caricature of fraud, verallgemeinerungsfähigen Defizite herauszuarbeiten, so sie denn überhaupt bestehen sollten. zur Fussnote 13

4Zu beachten ist, dass der Fall Wirecard exemplarisch die Unterschiede in der Aufsichtskultur einer Instituts- und Marktaufsicht verdeutlichen mag. zur Fussnote 14 Dem


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Verf. sind noch sehr gut die Worte von ED WA aD Georg Dreyling im Ohr, der ihm gegenüber einst sinngemäß feststellte: „In Bonn, da ist die Institutsaufsicht, das sind die Beiboote, die gemächlich neben den Tankern rudern und ab und zu entern, um zu schauen, ob an Bord alles in Ordnung ist. Wir in Frankfurt sind aber die Schnellboote, die auf dem Fluss kreisen, und wo sich wie ein Fisch ein Marktverstoß zeigt, da rammen wir unsere Speere hinein“. Dies lässt sich nicht nur auf ein gefälliges bon mot reduzieren, sondern weist auf ein Grundthema der Marktaufsicht hin: Verstöße gegen eine Vielzahl von wertpapierhandelsrechtlichen Vorschriften werden von einzelnen Schnellbooten verfolgt, was heißt das aber for the big picture?

5Vor diesem Hintergrund rücken die folgenden Instrumente bzw. Fragenkreise in den Blick, die der Beitrag skizziert: die Bilanzkontrolle (II.), Marktmanipulation und Leerverkaufsverbote (III.) sowie die Generalklausel des § WPHG § 6 WpHG (IV.), bevor ein Fazit für Perspektiven der aufsichtsrechtlichen Regulierung von FinTechs unter Würdigung des FISG (V.) zu ziehen ist.

II. Die Bilanzkontrolle

6Es sei zunächst das System der Bilanzkontrolle im deutschen Wertpapierhandelsrecht in Erinnerung gerufen, das, da es ja augenscheinlich um offensichtlich gefälschte Unternehmensabschlüsse geht, ganz besonders in den Fokus des Interesses rückt. Nicht wenige Anleger zeigten sich überrascht, als sie von der Zweistufigkeit des deutschen Enforcementverfahrens (erst) im Zuge der Wirecard-Affäre erfuhren und äußerten sich – auch gegenüber dem Verf. – durchaus mit mokantem Unterton, was denn „da alles ans Licht komme“. Nun, ans Licht kam nichts, waren das Verfahren und das Zusammenspiel zwischen BaFin und DPR doch seit Jahr und Tag auf der Website der BaFin dargestellt. zur Fussnote 15 Bezogen auf die Bilanzkontrolle sind nun Fragen bezüglich des Verhältnisses zwischen der DPR (§§ HGB § 342 b ff. HGB) und der BaFin (§§ WPHG § 106 ff. WpHG) und damit zwischen der ersten und zweiten Stufe des gegenwärtigen Enforcementverfahrens aufgeworfen. Es mag sich insbesondere die Frage stellen, ob die BaFin bei im Raum stehenden Betrugshandlungen eines Emittenten die Durchführung des Enforcementverfahrens von der DPR an sich ziehen bzw. unmittelbar selbst durchführen kann, aber nicht nur: Fraglich ist auch, wie das Verfahren zur Bekämpfung von Bilanzmanipulation und die Befugnisse zur Bekämpfung von Marktmanipulation sich im Aufsichtsrecht zueinander verhalten. Bilanzmanipulation ist ersichtlich eine der denkbar schwersten Formen von Marktmanipulation. Sperrt etwa ein laufendes Enforcementverfahren ein Tätigwerden aufgrund marktmanipulationsrechtlicher Befugnisse?

1. Institutionen der Bilanzkontrolle

7Zunächst sei daran erinnert: Das deutsche Enforcementverfahren ist ein Kind des BilKoG. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll das BilKoG das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt wiederherstellen und weiter stärken zur Fussnote 16, das Gegenteil ist mit der causa Wirecard nun der Fall. Ziel war es, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschüssen und -berichten präventiv entgegenzuwirken und, sofern Unregelmäßigkeiten dennoch auftreten, diese aufzudecken und den Kapitalmarkt darüber zu informieren. zur Fussnote 17 Weiterhin ging der seinerzeitige Gesetzgeber explizit davon aus, dass neben dem bestehenden System zur Durchsetzung der Rechnungslegungsvorschriften durch Prüfung der Jahres- und Konzernabschlüsse durch den Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, den aktienrechtlichen Vorschriften zur Nichtigkeit von Jahresabschlüssen sowie Straf- und Sanktionsvorschriften, ein von staatlicher Seite beauftragtes Gremium, neben Abschlussprüfer und Aufsichtsrat, zur Fussnote 18 erforderlich ist, um regelmäßig die Richtigkeit der Unternehmensberichte kapitalmarktorientierter Unternehmen zu prüfen. zur Fussnote 19 Hierdurch sollte das Enforcementverfahren ergänzend und subsidiär zu den bereits zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des BilKoG bestehenden gesellschafts- und bilanzrechtlichen Kontrollmechanismen mit dem erklärten Ziel, Bilanzmanipulationen zu verhindern, ausgestaltet werden zur Fussnote 20.


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8Für kapitalmarktorientierte Unternehmen erfolgt eine Bilanzkontrolle im Ergebnis damit durch nicht weniger als die vier Institutionen (1) Abschlussprüfer, (2) Aufsichtsrat, (3) ggf. gerichtliches Kontrollverfahren und (4) Enforcementverfahren nach §§ WPHG § 106 ff. WpHG, §§ HGB § 342 b ff. HGB.

2. Zweistufiger Verfahrensaufbau

9Das Enforcementverfahren selbst hat einen zweistufigen Aufbau, der ausweislich der Gesetzesbegründung gesetzgeberseitig so gewünscht war. zur Fussnote 21 Sofern eine privatrechtlich organisierte Prüfstelle gemäß § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz I 1 HGB anerkannt ist, obliegt zunächst dieser die Prüfung der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen (§ HGB § 342 b HGB § 342B Absatz II 1 HGB, § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I WpHG). Bis zur Anerkennung der DPR durch das BMJ, im Einvernehmen mit dem BMF mit Wirkung zum 30.3.2005 zur Fussnote 22 auf Grundlage des § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz I 1 HGB, gab es lediglich ein einstufiges System der Überwachung und Durchsetzung ordnungsgemäßer Rechnungslegung durch die BaFin. Die Mitwirkung der dem Enforcementverfahren unterliegenden Unternehmen kann auf der ersten Stufe nicht von der DPR erzwungen werden, so dass die DPR – misslicherweise – bei ihren Prüfungen auf die Kooperation der Unternehmen angewiesen ist; vgl. § HESBG § 342 b HESBG § 342B Absatz IV 1 HBG. Ursprünglich hatte man dies als Stärke des Verfahrens angesehen, würden die betroffenen Unternehmen doch so besser mitwirken. Mit Anerkennung der DPR ist die BaFin erst auf der zweiten Stufe für die Rechnungslegungsprüfung zuständig. Die BaFin greift nach Maßgabe des § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 WpHG erst ein, wenn (1) ein Unternehmen seine Mitwirkung verweigert oder nicht mit dem Ergebnis der Prüfung einverstanden ist (§ WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 1 WpHG), (2) erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle bestehen (§ WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 WpHG). Darüber hinaus kann die BaFin die Prüfung jederzeit gem. § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 4 WpHG an sich ziehen, wenn sie auch eine Prüfung nach § KWG § 44 KWG § 44 Absatz I 2 KWG oder § VAG § 83 VAG § 83 Absatz I Nr. VAG § 83 Absatz 1 Nummer 2 des VAG durchführt oder durchgeführt hat und die Prüfung denselben Gegenstand betrifft zur Fussnote 23 – jüngst ist dies im Fall der Grenke Leasing AG geschehen. zur Fussnote 24

10Einen Überblick über die grundsätzliche Systematik des zweistufigen Verfahrensaufbaus gibt die nachstehende Abbildung: zur Fussnote 25

##BILDBESCHREIBUNG FEHLT##ਜ

11Dem zweistufigen Verfahren folgend verteilen sich die Bestimmungen des BilKoG auf zwei Gesetze. Soweit die erste Stufe des Verfahrens und damit die DPR betroffen ist, finden sich die einschlägigen Bestimmungen in den §§ HGB § 342 b bis HGB § 342 e HGB. Die Bestimmungen, die bei Tätigwerden der BaFin einschlägig sind, finden sich in §§ WPHG § 106 bis WPHG § 113 WpHG. Nach dem Wortlaut von § WPHG § 106 WpHG obliegt es der BaFin, die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung kapitalmarktorientierter Unternehmen zu prüfen. Hintergrund dafür ist, dass bei Verabschiedung des BilKoG noch nicht feststand, ob eine private Prüfstelle gem. § HGB § 342 b HGB eingerichtet und anerkannt werden würde. Die §§ WPHG § 106 und WPHG § 107 WpHG normieren aus diesem Grund die Aufgaben und Befugnisse der BaFin im Bereich der Bilanzkontrolle umfänglich, so dass eine Prüfung der Rechnungslegung für den Fall, dass eine private Prüfstelle nicht eingerichtet und anerkannt worden wäre, auch im Wege eines einstufigen Verfahrens gewährleistet gewesen wäre. In diesem Fall hätte die BaFin die Kontrolle der Rechnungslegung in allen Fällen selbst durchführen müssen. Diese Aufgabe ist, wie in § WPHG § 106 sowie § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I WpHG zum Ausdruck kommt, der BaFin allerdings nur „vorbehaltlich § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz II 3 Nr. HGB § 342B Absatz 2 3 Nummer 1 und HGB § 342B Absatz 2 3 Nummer 3 des Handelsgesetzbuchs zugewiesen. § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I WpHG schränkt die Befugnisse der BaFin nach § WPHG § 107 WpHG zur Anordnung einer Prüfung der Rechnungslegung und ihre Ermittlungsbefugnisse stark ein, sofern eine Prüfstelle anerkannt ist. Da die DPR auf Grundlage von § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz I 1 HGB mit Wirkung vom 30. März 2005 anerkannt worden ist, ist die BaFin erst auf der zweiten Stufe bei der Bilanzkontrolle involviert – wie dies auch bei der Wirecard AG der Fall war.

12Hier informierte die BaFin im Rahmen des zweistufigen Verfahrens am 14. Februar 2019 das BMF, dass sie die Prüfung des verkürzten Abschlusses der Wirecard zum 30. Juni 2018 einschließlich des Lageberichts von der DPR verlangen wird und wegen mutmaßlicher Marktmanipulation in alle Richtungen, d. h. auch gegen die Wirecard AG, untersucht. Nur einen Tag später, am 15. Februar 2019, verlangte die BaFin die


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Prüfung des verkürzten Abschlusses 2018 von der DPR – in der Sache eine Prüfung der Rechnungslegung der Wirecard AG auf Verlangen der BaFin gem. §§ WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz II, WPHG § 107 WPHG § 107 Absatz I 1 WpHG. Am 15. April 2019 setzte die BaFin dann wegen früherer Verstöße gegen Finanzberichterstattungsvorschriften (teilweise verspätete Veröffentlichung des Halbjahresfinanzberichts für das Geschäftsjahr 2018, verspätete Veröffentlichung der Hinweisbekanntmachung) ein Bußgeld gegen die Wirecard AG iHv 1,52 Mio. Euro fest. Die Wirecard AG akzeptierte das Bußgeld iHv 1,52 Mio. Euro wegen Verstößen gegen Finanzberichterstattungspflichten nach § WPHG § 115 WpHG, ging allerdings gegen die Veröffentlichung dieser Maßnahme vor, die nach entsprechender Entscheidung des HessVGH im September 2019 gleichwohl konsequent vorgenommen wurde. Zudem wurde in den Quartalsgesprächen der BaFin mit der DPR stets das Thema „Wirecard-Prüfung“ besprochen. Weiter erstattete die BaFin am 1. November 2019 an das BMF einen Bericht zum Wirecard-Marktmanipulationsverfahren und DPR-Untersuchungen und wies auf die begonnene forensische Sonderprüfung durch die KPMG hin. Am 30. April 2020 verlangte die BaFin von der DPR die Prüfung des Konzernabschlusses zum 31. Dezember 2018. zur Fussnote 26 Schließlich erfolgte am 15. Mai 2020 ein BaFin-Bericht an das BMF über Stand der DPR-Prüfung des verkürzten Abschlusses zum 30.6.2018 mit der Ankündigung der DPR, das Prüfungsergebnis ggf. im Juli 2020 vorzulegen. zur Fussnote 27

13Legt man nun zugrunde, dass Rechnungslegungsrecht stets Marktinformationsrecht ist, da eine zentrale Aufgabe jeder Bilanz in allen Regelungsbereichen die Vermittlung von Informationen an den jeweiligen Adressaten ist zur Fussnote 28, so war nicht nur der Prozess des zweistufigen Verfahrensaufbaus insgesamt ersichtlich objektiv zu langsam, das Wertpapierhandelsbilanzrecht mit daraus resultierender Kapitalmarktinformationsverantwortung hat insgesamt versagt. Hinzu kommt, dass die ESMA in einer peer review das zweistufige System sogar für gut befunden hat zur Fussnote 29, so dass eine evtl. zu konstatierende Fehleinschätzung hinsichtlich der Markttauglichkeit des durch das BilKoG etablierten Systems auch auf internationaler Ebene zu verorten wäre. zur Fussnote 30 Was den aufsichtsrechtlichen Aspekt und Vorwürfe gegenüber der BaFin betrifft, sie hätte früher und massiver auf die DPR einwirken müssen zur Fussnote 31: Es sei für den seitens der Legislative etablierten und nicht von der Exekutive zu verantwortenden Rechtsrahmen daran erinnert, dass etwa im Falle der Anerkennung einer Prüfstelle stichprobenartige Prüfungen gem. § WPHG § 107 WPHG § 107 Absatz I 1 WpHG nur auf Veranlassung der Prüfstelle stattfinden; vgl. § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 1 WpHG. Damit liegt aber auch nur eine Stichprobenkontrolle praktisch derzeit allein in den Händen der DPR. zur Fussnote 32 Schon dies ist hochproblematisch, weil in einer Konstellation, in der die geprüfte Rechnungslegung des Unternehmens nach Ansicht der DPR keine Beanstandungen ergibt, der BaFin nur das Ergebnis der Prüfung mitzuteilen ist; vgl. § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz VI Nr. HGB § 342B Absatz 6 Nummer 3 HGB.

14Nach den Vorgaben des § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 WpHG kann die BaFin zudem ein solches Verfahren nur dann aufgreifen, wenn sie „erhebliche Zweifel“ an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der Prüfstelle oder an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die Prüfstelle hat. Damit folgt bereits auf der Wortlautebene, dass der Gesetzgeber gesteigerte Anforderungen an die Kontrolle der Prüfstelle durch die BaFin stellt, reichen einfache Zweifel doch gerade nicht aus. zur Fussnote 33 Schon hinsichtlich der Glaubwürdigkeit der DPR wäre es lebensfremd anzunehmen, dass die BaFin im Hinblick auf erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Prüfungsergebnisses der DPR anders als in praxi zurückhaltend vorgehen wird. Es rächt sich an dieser Stelle, dass das Gesetz die DPR eben als unabhängige (sic!) erste Stufe des Enforcementverfahrens konzipiert hat. Auch wäre die Akzeptanz der Prüfstelle bei den – nicht kriminell agierenden – Unternehmen gefährdet und damit das gesamte Konzept des zweistufigen Enforcementverfahrens, wenn die BaFin die Arbeit der Prüfstelle als mit erheblichen Zweifeln behaftet ansehen würde, ganz ab-


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gesehen von – im Arbeitsalltag üblichen – Unstimmigkeiten. zur Fussnote 34

15Die Frage, die sich stellt: Bilanzmanipulation ist wie erwähnt doch zugleich eine Marktmanipulation und zwar in einer der denkbar schwersten Begehungsformen. Warum hat die BaFin nicht nur das Enforcementverfahren nicht an sich gezogen, warum ging sie – diese Frage werfen Böcking/Gros in ihrem instruktiven Gutachten nicht auf – nicht separat wegen Marktmanipulation vor? Nach den §§ WPHG § 106 ff. WpHG war ihr das jedenfalls nicht möglich. Dies deshalb, weil im WpHG das Enforcementverfahren als „Bilanzkontrolle“ eben als lex specialis gegenüber § 6 II, III 3 sowie §§ WPHG § 11, WPHG § 12 WpHG, welche die „Marktüberwachung“ ganz allgemein regeln, anzusehen sind, womit der BaFin aber im Rahmen des Enforcementverfahrens ausschließlich die in den §§ WPHG § 106 ff. WpHG geregelten Befugnisse zukommen. zur Fussnote 35 Dies gilt jedenfalls für Emittenten im regulierten Markt – bei Freiverkehrswerten greifen die §§ WPHG § 106 ff. WpHG nicht. zur Fussnote 36

16Aber der Reihe nach: Zunächst seien die sehr verdienstvollen Vorarbeiten des wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages betreffend die Prüfungsmöglichkeit der BaFin gem. § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 WpHG vor Abschluss einer Prüfung von Finanzinformationen durch die Prüfstelle hervorgehoben: Es mag sich in der Tat die Frage stellen, ob, selbst beim Vorliegen „erheblicher Zweifel“ der BaFin gegenüber der Prüfstelle, diese schon während der Prüfung auf erster Stufe ein eigenständiges Prüfungsrecht der BaFin gem. § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 WpHG begründen können, oder erst der Abschluss der Bilanzkontrolle durch die Prüfstelle abgewartet werden muss. Insoweit ist zu konstatieren: § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 Alt. 1 WpHG setzt nun einmal – unmissverständlich auf Wortlautebene – ein Prüfergebnis voraus. Die Prüfung auf erster Stufe muss also abgeschlossen sein, damit es denklogisch überhaupt erst ein Ergebnis als dem letzten Schritt einer Prüfung geben kann. Damit scheidet eine vorherige Anwendbarkeit dieser Alternative aus. Demgegenüber verlangt § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 Alt. 2 WpHG erhebliche Zweifel an der ordnungsgemäßen Durchführung der Prüfung durch die DPR. Der Wortlaut lässt einen noch nicht abgeschlossenen Prüfungsprozess zu; systematisch zeigt der Vergleich zur ersten Alternative, dass § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 Alt. 2 WpHG keine Beschränkung auf ein abgeschlossenes Prüfverfahren durch die Prüfstelle erfahren sollte. Denn ein Prüfergebnis wird dann fehlerhaft, wenn die Durchführung der Prüfung selbst fehlerhaft ist und ist gleichsam die unvermeid- wie unabweisbare Konsequenz einer fehlerhaften Durchführung. Eine Beschränkung des § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 Alt. 2 WpHG auf bereits abgeschlossene Prüfverfahren würde dazu führen, dass für diese Alternative kein eigener Anwendungsbereich gegenüber § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 Alt. 1 WpHG mehr existent wäre, weil ein fehlerhaftes Ergebnis eben eine fehlerhafte Durchführung voraussetzt und der Gesetzgeber – insoweit konsequent – eine zweite Alternative gerade für laufende Prüfverfahren geschaffen hat. Daher spricht vieles dafür, dass schon vor Abschluss der Prüfung durch die Prüfstelle eine eigenständige Prüfung durch die BaFin nach § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 Alt. 2 WpHG jedenfalls grundsätzlich möglich sein soll. zur Fussnote 37 Indessen muss die BaFin nach diesem Konzept „erhebliche Zweifel“ an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Prüfverfahrens durch die DPR selbst haben, um insoweit rechtmäßig agieren zu können. Und woraus hätten sich in der causa Wirecard derartige Zweifel – an der Arbeit der DPR (sic!) – ergeben sollen? Um es zugespitzt zu formulieren: Die Arbeit des PUA mag entsprechende Erkenntnisse zu Tage fördern, aber über eine mangelhafte Tätigkeit der DPR hat die Financial Times jedenfalls nicht berichtet.

17Soweit nun namentlich der AKBR – und er tut dies fälschlicherweise – zu dem Schluss kommt, dass bei im Raum stehenden Betrugshandlungen eine ordnungsgemäße Durchführung der Prüfung durch die DPR nicht zu erwarten wäre und mithin die BaFin die Prüfung gem. § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 Alt. 2 WpHG an sich ziehen könne, zur Fussnote 38 wäre zugleich das Fehlen einer gesetzlichen Regelung zu beklagen, wann (1) von einer fehlenden, die ordnungsgemäße Durchführung der Prüfung verhindernde freiwilligen Mitwirkung ausgegangen werden kann und (2) wann ein hinreichend konkretisierter Verdacht auf Bilanzmanipulationen besteht. Es wäre dann aber zugleich offen, wer insoweit eine finale Einschätzung treffen muss, losgelöst von der Frage der Einbeziehung der Prüfstelle in derartigen Fällen. Bei einer Entscheidungsbefugnis allein im Verantwortungsbereich der BaFin wäre es dieser überlassen, in konkreten Einzelfällen entweder ein zweistufiges Verfahren oder ein einstufiges Verfahren einzuleiten. Dies stünde jedoch im Widerspruch zum explizit erklärten Willen des Gesetzgebers, wonach das Enforcementverfahren als ein solches ausgestaltet ist, in dem die Emittenten zur Kooperation aufgerufen sind. zur Fussnote 39 Auch bliebe außen vor, dass auch der jeweils in Rede stehende Emittent ein zentrales Interesse nicht nur haben kann, sondern haben wird (wenn er denn nicht grundsätzlich kriminell agiert),


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Vorwürfe im Hinblick auf eine Bilanzmanipulation oder einen Bilanzbetrug schnellstmöglich auszuräumen. Dann wird er aber eine Mitwirkung bei der Prüfung der Prüfstelle nicht verweigern, sondern er wird ganz im Gegenteil aktiv kooperieren. zur Fussnote 40 Der kriminelle Emittent, um den es sich bei der Wirecard AG augenscheinlich gehandelt hat, stand dem – allzu gutgläubigen? – Gesetzgeber des BilKoG nicht vor Augen. Für diesen ist ein zweistufiges Verfahren, das auf Kooperation angelegt ist, fehlkonzipiert. Es sei sich schließlich vor Augen geführt, dass abseits von journalistischer Pressearbeit in den Referaten der Aufsicht ganz regelmäßig, um nicht zu schreiben: ständig Hinweise aus der Bevölkerung eingehen, die einen möglichen Bilanzbetrug eines Emittenten zum Gegenstand haben, gleich ob diese im regulierten Markt gelistet oder zum Handel in den Freiverkehr einbezogen sind.

18Das führt aber angesichts der doch recht eingeschränkten Möglichkeiten der §§ WPHG § 106 ff. WpHG zu der Frage, welche Handlungsmöglichkeiten nach der allgemeinen Missstandsklausel des § WPHG § 6 WpHG bei Emittenten, die im regulierten Markt gelistet sind, zur Verfügung stehen? Dies mag man sich bei erster unbedarfter Annäherung an die Rechtslage fragen und argumentieren, das AnSVG zur Fussnote 41 habe in Umsetzung der MarktmissbrauchsRL ein Vorgehen der BaFin wegen Marktmanipulation (in Form der Bilanzmanipulation) doch in jedem Fall ermöglichen wollen, eine Beschneidung oder gar eine Sperrwirkung der Befugnisse der BaFin durch das BilKoG habe hingegen nicht erzeugt werden sollen.

19Hier ist eine Lektüre der Gesetzgebungsmaterialen mehr als erhellend. Das BilKoG ist zunächst eine Reaktion auf den Enron-Skandal. zur Fussnote 42 Infolgedessen hat der deutsche Gesetzgeber für Deutschland durch das zweistufige System die in Europa vorhandenen Systeme miteinander kombiniert. zur Fussnote 43 Er tat dies im Bewusstsein der europäischen Vorgaben, heißt es doch in der Begründung: „Auch wenn die europäischen Systeme zur Durchsetzung der Rechnungslegung unterschiedlich sind, ist ihnen allen das Ziel gemein, die Integrität der Finanzmärkte und den Anlegerschutz zu stärken. Dieses Ziel verfolgt auch der Ausschuss der EU-Wertpapierregulierungsbehörden CESR (Committee of European Securities Regulators), der im März 2003 Grundsätze für die Ausgestaltung europäischer Enforcement-Systeme vorgelegt hat. Diese Grundsätze sind darauf angelegt, auf eine einheitliche Entwicklung der Enforcement-Systeme in Europa hinzuwirken.“ zur Fussnote 44 Für den Fall, dass die BaFin möglicher krimineller Machenschaften gewahr wird, stellt sich der Gesetzgeber vor: „Die Bundesanstalt ihrerseits hat Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat im Zusammenhang mit der Rechnungslegung begründen, bei der für die Verfolgung zuständigen Behörde anzuzeigen. Zudem hat sie Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung deuten, an die Wirtschaftsprüferkammer und solche Tatsachen, die auf die Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften schließen lassen, an die zuständige Börsenaufsichtsbehörde zu übermitteln. Eine gleich gelagerte Anzeigepflicht gegenüber den für die Verfolgung von Straftaten zuständigen Behörden und gegenüber der Wirtschaftsprüferkammer besteht für die private Prüfstelle.“ zur Fussnote 45

20Keine Hinweise sind diesen Erläuterungen daraufhin zu entnehmen, die BaFin solle in strafrechtlich relevanten Fällen von den ihr in Konstellationen von vermutetem Marktmissbrauch zustehenden Befugnissen Gebrauch machen, die in der Sache einer Gefahrenabwehr dienen würden. Hinzu kommt der zeitliche Verlauf der beiden Gesetzgebungsverfahren von AnsVG und BilKoG, der quasi parallel erfolgte: so wurde der Regierungsentwurf des AnsVG zur Fussnote 46 nur rund einen Monat vor dem des BilKoG zur Fussnote 47 veröffentlicht und die beiden Gesetze wurden mit nur zweimonatigem Abstand im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. zur Fussnote 48 Trotz dieses Parallellaufs ist aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber auch nur daran dachte, der BaFin über einen Rückgriff auf die Generalklausel des damaligen § WPHG § 4 WpHG (jetzt § WPHG § 6 WpHG) – der durch das AnsVG erst neu geschaffen wurde und die an verschiedenen Stellen des WpHG enthaltenen Befugnisse der BaFin im Wege einer Generalklausel zusammenfasste zur Fussnote 49 – im Enforcementverfahren, bei dem Hinweise auf strafrechtlich relevantes Verhalten zutage treten, mehr Befugnisse einzuräumen, als er dies in § WPHG § 107 WpHG getan hat. Ganz im Gegenteil: § WPHG § 107 WPHG § 107 Absatz V 1, 2 sowie WPHG § 107 Absatz VI 1, 3 WpHG, die § 6 VI 1 und XI 1, 3 entsprechen und teilweise (vgl. § WPHG § 107 WPHG § 107 Absatz V 3, WPHG § 107 Absatz VI 2 WpHG) auf die Bestimmungen des § WPHG § 6 WpHG verweisen, verdeutlichen vielmehr, dass der Gesetzgeber der BaFin für das Enforcementverfahren andere – weniger weitgehende – Befugnisse eingeräumt hat, als er dies der Behörde im Rahmen der allgemeinen Marktmissbrauchsaufsicht zugestanden hat. Dies tut er im Übrigen auch nicht durch den am 26.10.2020 vorgelegten Refe-


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rentenentwurf des FISG zur Fussnote 50, in dem § WPHG § 107 WpHG ein neuer Absatz 7 angefügt wird, der die Regelung des § WPHG § WPHG § 6 Absatz XII WpHG übernimmt.

21Festhalten lässt sich damit, dass sich der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Enforcementverfahrens am Leitbild eines kooperierenden Emittenten orientiert hat (er tut dies auch weiterhin im FISG) – das bei einer kriminellen Bande versagen muss – und dass er das Enforcementverfahren als spezielles Verfahren mit speziellen Befugnissen für die Behörde ausgestaltet hat (und dies auch weiterhin tut), ohne eine wie auch immer geartete Verbindung zu dem System der Verfolgung von marktmissbräuchlichem Verhalten herzustellen. Dies hätte jedoch aufgrund der Parallelität der Verfahren, dem Auslöser für die Schaffung des Enforcementverfahrens (der Enron-Skandal ist im Regierungsentwurf des BilKoG ja ausdrücklich genannt) und der Tathandlungen (Marktmanipulation durch Bilanzmanipulation) durchaus nahegelegen. Dass es trotz dieser naheliegenden Umstände zu diesen solchermaßen getrennten Systemen gekommen ist, lässt die Annahme zu, dass die Systeme getrennt bleiben sollten (und sollen), weil sie unterschiedliche Zielrichtungen haben. Wie der Gesetzgeber in der Begründung zum Regierungsentwurf des BilKoG ausdrücklich festhält, geht es ihm beim Enforcementverfahren in erster Linie darum, den Kapitalmarkt über Bilanzfehler zu informieren, indem diese veröffentlicht werden, zur Fussnote 51 dazu kann das Unternehmen erforderlichenfalls sogar verpflichtet werden. Allein über diese Mechanismen erhofft man sich die Wiederherstellung des Vertrauens des Marktes in die Richtigkeit von Unternehmensabschlüssen. zur Fussnote 52 Das Enforcementverfahren dient also nicht dazu, Marktmanipulation (in Form der Bilanzmanipulation) zu ahnden, sondern zur Überwachung der Einhaltung von Rechnungslegungsvorschriften. Strafrechtlich relevantes Verhalten (wegen Verstoßes gegen Rechnungslegungsvorschriften, vgl. zB § HGB § 331 HGB), das im Rahmen des Enforcementverfahrens zutage tritt, ist durch die die dafür zuständigen Stellen zu ahnden, wie sich aus § WPHG § 110 WPHG § 110 Absatz I WpHG und § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz XIII HGB ergibt, die jeweils eine Anzeigepflicht der BaFin bzw. der DPR vorsehen, wenn der Verdacht einer Straftat im Zusammenhang mit der Rechnungslegung eines Unternehmens besteht.

22Damit an Schwächen aber nicht genug: Auch auf der repressiven Seite weist das Enforcement-System weitere eklatante – gesetzgeberseitig zu vertretende – Konzeptionsfehler auf: So ist die BaFin etwa nur bei den Halbjahresfinanzberichten die zuständige Verfolgungsbehörde nach § OWIG § 36 OWiG, nicht aber bei den Jahresfinanzberichten, die hier ja gerade in Rede standen.

23Rechtspolitisch erscheint es als eine lesson learned aus dem Fall Wirecard vertretbar, von dem zweistufigen Enforcementverfahren Abstand zu nehmen und ein einstufiges Verfahren zu etablieren, dessen Hoheit bei der BaFin angesiedelt ist. Die Reibungsverluste zwischen den Instanzen sind naturgemäß – und nach den nicht von der Hand zu weisenden wie ehrlicherweise gemachten Lebenserfahrungen – schon sehr groß und haben augenscheinlich auch hier ein Handeln zu verhindern vermocht, das den Zielen des BilKoG gerecht geworden wäre. Das FISG springt hier zu kurz. Zwar wird das zweistufige System reformiert und der BaFin werden im Hinblick auf das Enforcementverfahren weitergehende Befugnisse eingeräumt wie etwa ein Durchsuchungsrecht der BaFin-Bediensteten in § 107 VII WpHG-E, wenn dies zur Wahrnehmung der Aufgaben nach § 106 WpHG-E erforderlich ist und konkrete Anhaltspunkte für einen erheblichen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften vorliegen. zur Fussnote 53 Ein Eingreifen aufgrund einer „Gefahr im Verzug“ bei einer möglichen Marktmanipulation durch Bilanzmanipulation ist aber auch nach dem FISG in seiner Fassung bei Redaktionsschluss dieses Beitrages durch die BaFin-Bediensteten nicht praktikabel möglich.

24Dass eine Aufstockung des Personals bei der BaFin damit verbunden ist, versteht sich von selbst, sollte aber kein show stopper sein – die Aufsicht hat namentlich am Dienstsitz Frankfurt am Main in der Vergangenheit mehrfach bewiesen, dass sie solchen Großaufgaben gerecht wird, wenn man ihr nur die Möglichkeiten einräumt – erinnert sei etwa an die Übernahme der Zuständigkeit für die Billigung von Börsenzulassungsprospekten und die damit einhergehende Etablierung der Gruppe PRO (heute: Abteilung WA 5). Zudem sind der BaFin für eine effiziente Ahndung zur Erzielung general- wie spezialpräventiver Effekte die unabdingbaren Verfolgungskompetenzen legislativ einzuräumen – die Anstalt muss – selbstredend – auch die zuständige Verfolgungsbehörde nach § OWIG § 36 OWiG für die Jahresfinanzberichte werden.

III. Marktmanipulation und Leerverkaufsverbote

1. Die Verfolgung von Marktmissbrauch durch die BaFin

25Die Rolle der Marktaufsicht nicht nur im Dreyling‘schen Schnellbootsinne besteht insgesamt darin,


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das reibungslose Funktionieren der Kapitalmärkte und ihre Integrität zu gewährleisten, um Vertrauen und Akzeptanz bei Investoren auf lokaler und globaler Ebene zu schaffen. Der Wirecard-Skandal hat die BaFin nicht nur hinsichtlich der Rechnungslegungsprüfung, sondern auch im Übrigen einer ganzen Reihe weiterer Vorwürfe ausgesetzt, die ihre Rolle als vertrauenswürdige Autorität, welche die Integrität der Wertpapiermärkte in Deutschland zu schützen hat, versucht in Frage zu stellen. Nicht zuletzt in der Tagespresse und im Nachhinein wird der Anstalt vorgehalten, Frühwarnungen vor Fehlverhalten der Wirecard AG vernachlässigt zu haben, als solche Behauptungen bereits 2015 von Journalisten der Financial Times in einer Artikelserie „House of Wirecard“ erhoben wurden. Am 1. Februar 2019 kam es seitens der BaFin schließlich zur Eröffnung von Untersuchungen wegen Marktmanipulation und später auch zu einer Abgabe an die StA München im Zusammenhang mit Berichterstattung der Financial Times wegen möglicher Marktmanipulation von Marktteilnehmern und falscher bzw. irreführender Angaben in der Finanzberichterstattung der Wirecard AG. Hier wird der BaFin vorgehalten, die Journalisten hätten die Arbeit der Aufsicht gemacht und „zum Dank“ zur Fussnote 54 seien sie angezeigt worden. Mittlerweile wird seitens der politischen Opposition das Unterfangen betrieben, den Journalisten, nachdem die StA München das Verfahren wegen Marktmanipulation eingestellt hat, das Bundesverdienstkreuz zukommen zu lassen. zur Fussnote 55

26Insoweit bleibt festzuhalten: Auch das Verwenden zutreffender Informationen durch einen Journalisten mag eine Marktmanipulation begründen können. Die Rechtslage ist klar, wird aber von der Tagespresse beharrlich ignoriert. So existiert zwar das sog. Journalistenprivileg in Art. EWG_VO_596_2014 Artikel 21 MAR. zur Fussnote 56 Hiernach sind – in Ablösung der Vorgängerregelung des Art. 1 Nr. 2 lit. c) Satz 2 der MarktmissbrauchsRL 2003 – bei der Beurteilung der Offenlegung und Verbreitung von Informationen für den Zweck von Art. EWG_VO_596_2014 Artikel 12 EWG_VO_596_2014 Artikel 12 Absatz I lit. c) MAR die Regeln der Pressefreiheit und der Freiheit der Meinungsäußerung in anderen Medien sowie die journalistischen Berufs- und Standesregeln zu berücksichtigen, wenn die in Rede stehenden Informationen oder Empfehlungen für journalistische Zwecke oder anderen Ausdrucksformen in den Medien offengelegt oder verbreitet werden. So wird den entsprechenden grundrechtlichen Garantien der EuGRCh Rechnung gezollt. zur Fussnote 57 Das ändert aber alles nichts daran, dass dieses sog. Journalistenprivileg jedenfalls dann nicht eingreift, wenn (1) den betreffenden Personen oder mit diesen in enger Beziehung stehenden Personen aus der Offenlegung oder Verbreitung der Information ein unmittelbarer oder mittelbarer Vorteil erwächst zur Fussnote 58 oder wenn (2) die Weitergabe oder Verbreitung in der Absicht erfolgt, den Markt in Bezug auf das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder deren Kurs irrezuführen. zur Fussnote 59

27Vor diesem Hintergrund ist es grundsätzlich in keiner Weise zu beanstanden, dass die BaFin eine Anzeige gegen die Journalisten der Financial Times erstattet hat – sie wird nach Aktenlage ihre guten Gründe gehabt haben und ein kapitalmarktrechtlicher Freibrief für bestimmte Parteien und Beteiligte in der causa Wirecard existiert nicht und wäre für das Vertrauen in die Integrität der Märkte insgesamt auch fatal. Dem steht auch nicht entgegen, dass die StA München das Ermittlungsverfahren wegen Vorwürfen der Marktmanipulation zwischenzeitlich eingestellt hat – im Zusammenspiel zwischen StA und BaFin sind divergierende Auffassungen hinsichtlich der Ahndungswürdigkeit eines kapitalmarktrechtlichen Verhaltens gang und gäbe wie auch erwartbar. Dies ist in einem Rechtsstaat von den Betroffenen auszuhalten. Es ist vielmehr begrüßenswert, dass die BaFin in alle Richtungen ermittelt und vielfältig Aktivitäten entfaltet hat. Dies ist gerade von ihr zu erwarten. Das Verfahren wegen Insiderhandel gegen die Journalisten läuft bei Schlussredaktion dieses Beitrags noch. Womöglich haben die hinter der Wirecard AG stehenden Akteure die Journalisten auch über entsprechende Quellen mit „Informationen gefüttert“, um sie „in einen Insiderhandel zu treiben“, wie verschiedentlich kolportiert wird. Dies kann vom Schreibtisch des Verfassers nicht abschließend aufgeklärt werden, wäre dies so, wäre es aber vor allem eines: für die Journalisten mutmaßlich strafbar. Es bleibt zu hoffen, dass die mögliche Vergabe des Bundesverdienstkreuzes sich bis zur Klärung dieser Umstände noch hinziehen mag. Ausweislich des Sachstandsberichts des BMF dürfte die BaFin in Fragen der Marktmissbrauchsrechts angesichts der Vielzahl der dort verzeichneten Maßnahmen sachgerecht vorgegangen sein – oder um im Dreyling’schen Bild zu bleiben: dieses Schnellboot hat „performed“.

2. Leerverkaufsverbote

28Darüber hinaus erließ die BaFin vor dem Hintergrund zahlreicher Hinweise auf Marktmanipulation und Insiderhandel rund um die Wirecard AG am 18. Februar 2019 ein zweimonatiges Leerverkaufsverbot für Aktien der Wirecard AG, welches durch die ESMA nicht beanstandet wurde. Auch diese Maßnahme erfuhr vielfältige Kritik unter Hinweis darauf, dass Investoren die mit dem Leerverkaufsverbot einhergehenden Beschränkung immer noch als ein Zeichen der Unterstützung für Wirecard seitens der BaFin interpretiert haben


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(könnten), auch hätten Fondsmanager Verluste hinnehmen müssen. Zu Recht?

29Leerverkäufe bestimmten in jüngster Zeit die Schlagzeilen immer dann, wenn börsennotierte Gesellschaften Opfer von sog. Short Seller-Attacken wurden mit drastischen negativen Auswirkungen auf den Börsenkurs, wie dies bekanntlich neben Wirecard etwa auch Ströer, Aurelius und Anfang März 2018 auch bei ProSiebenSat 1 und in jüngster Zeit bei Grenke der Fall war. zur Fussnote 60 Die Attraktivität zur Vornahme von Leerverkäufen für Kapitalmarktakteure ist immens, wobei der Umstand, dass Leerverkäufe nicht per se etwas schlechtes und verbotswürdiges Verhalten sind, die Beurteilung und angemessene Rechtsbehandlung nicht vereinfachen. Was macht das Geschäftsmodell von Short Seller-Attacken aus und welche Verteidigungsmöglichkeiten bestehen ganz grundsätzlich für betroffene Emittenten? Zunächst ist dieses business concept bereits dadurch nahezu simpel, als es lediglich drei Schritte erfordert:

  • 1.einen Leerverkauf von Aktien der Zielgesellschaft;

  • 2.die Veröffentlichung negativer Nachrichten über eben diese Gesellschaft und

  • 3.die Eindeckung mit den im Kurs gesunkenen Aktien der Gesellschaft zur Erfüllung der Verpflichtung aus dem Leerverkauf respektive aus dem Deckungsgeschäft. zur Fussnote 61

30 Short Seller haben vor dem Hintergrund dieser Orchestrierung von Marktakteuren einen nahezu diametral entgegengesetzten Anlass – ihnen geht es darum, einen möglichst niedrigen Kurs (Shareholder Value Minimization) ohne eine Aktionärsstellung mit Mitgliedschaftsrechten fruchtbar zu machen. Gängig wie zutreffend ist daher auch die mitunter zu lesende Bezeichnung Activist Investors. zur Fussnote 62

31Das frappierende an der phänomenologischen Situation: Sie ist nicht per se illegal. Vielmehr lassen sich der Leerverkaufs-VO gerade Anforderungen entnehmen, die eine erlaubte und sogar regulatorisch gewünschte Tätigkeit von Short-Selling zulassen. zur Fussnote 63 Zu erinnern ist an die Short Selling-Attacke auf Wirecard aus dem Jahr 2016: Auf der von der Zatarra Research & Investigations LLC verantworteten Website erschien ein über 100 Seiten starker Bericht, in dem heftige Vorwürfe gegen Führungskräfte von Wirecard (Geldwäsche, Umgehung des US-Verbots von Online-Glücksspiel etc.). Effekt des Zatarra-Berichts war ein Kurssturz von EUR 42 auf EUR 33. Indessen unterhielt keiner der Hedgefonds, die nach den Transparenzvorschriften Nettoleerverkaufspositionen veröffentlicht hatten, eine (offenkundige bzw. bekannt gewordene) Verbindung zu Zatarra. zur Fussnote 64 Auch soll die Wirecard AG selbst im Jahr 2019 Opfer eines Erpressungsversuchs geworden sein. So bestätigte die StA München gegenüber dem Handelsblatt, am 15. Februar 2019 „ernstzunehmende Informationen von Wirecard erhalten [zu haben], dass eine neue Shortattacke geplant ist und dass mit viel Geld versucht wird, Medienberichterstattung zu beeinflussen“. Die Kursreaktionen fielen entsprechend heftig aus. zur Fussnote 65

32Die Situation für die Aufsichtsbehörde ist knifflig und Gegenstand einer derzeit lebhaft geführten kapitalmarktrechtlichen Debatte, in der einschlägige Instrumente diskutiert werden. zur Fussnote 66 In Betracht kommt für ein öffentlich-rechtlich getriebenes Krisenmanagement aber eben auch ein Instrumentarium, was de lege lata schon bereit steht: zur Fussnote 67 So hat die BaFin gem. § WPHG § WPHG § 6 Absatz II 4 WpHG eben das Recht, den Handel mit einzelnen oder mehreren Finanzinstrumenten vorübergehend zu untersagen oder die Aussetzung des Handels in einzelnen oder mehreren Finanzinstrumenten an Märkten, an denen Finanzinstrumente gehandelt werden, anzuordnen, soweit dies zur Durchsetzung der Verbote und Gebote des WpHG oder der MAR bzw. zur Beseitigung von Missständen gem. § WPHG § WPHG § 6 Absatz I WpHG angezeigt ist zur Fussnote 68. Darüber


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hinaus kann die BaFin bzw. die jeweilige Börsenaufsicht bei einem signifikanten Kursverfall innerhalb eines Handelstages gegenüber der Schlussnotierung des Vortags nach Art. 23 der LeerverkaufsVO sogar gedeckte Leerverkäufe von Finanzinstrumenten zumindest befristet beschränken (sog. circuit breaker). Wenn der Mut zur Inanspruchnahme dieser Instrumente in der Aufsichtspraxis besteht und eine rechtmäßige Handhabung überzeugend gelingt, mag hier sogar der Schlüssel für die Zukunft der effizienten Bekämpfung von Short Seller-Attacken liegen. Und genau dies ist hier in der Praxis passiert. Man mag mit der Begründung der entsprechenden Verfügung der BaFin hadern zur Fussnote 69 und sich eine ausführlichere Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne wünschen zur Fussnote 70 – am Ende des Tages hat die Aufsicht nach hier vertretener Auffassung insoweit rechtskonform und zielgerichtet gehandelt. Auch durch die Handhabung dieser Instrumente lässt sich ein Vertrauen in das Funktionieren des Kapitalmarktes herstellen. Ein milderes Mittel stellt zwar in jedem Fall die Aussprache einer Warnung gem. § WPHG § WPHG § 6 Absatz II 3 WpHG dar, was bei derartigen Volatilitäten aber bereits kein (geeignetes) Mittel mehr sein mag.

IV. Die wertpapierhandelsrechtliche Crux des § WPHG § 6 WpHG – was heißt dies für Freiverkehrswerte?

33So weit, so gut oder auch so schlecht, je nach Sichtweise – was bleibt nun für die Freiverkehrswerte? Das ist das Segment, in dem für zahlreiche FinTechs für die Kapitalaufnahme abseits erfolgreich abgeschlossener Seed-Runden die Musik für die Kapitalaufnahme beim Publikum spielt. Und es sei sich nichts vorgemacht: Das nächste Wirecard wird nach kriminalistischer Lebenserfahrung schon auf der Lauer liegen – das Geldwäschegewerbe dürfte für gewisse Kreise wirtschaftlich einfach zu attraktiv sein, als das neue Akteure nicht auf den Versuch der Etablierung einer neuen „Waschmaschine“ verzichten würden. Die Spur, ob die BaFin bei wertpapierhandelsrechtlich auffälligem Verhalten und insbesondere bei behauptetem Bilanzbetrug früher tätig werden kann, als dies bei der Wirecard AG als einem Unternehmen im regulierten Markt der Fall war, führt nach den obigen Ausführungen zur Fussnote 71 für Freiverkehrswerte allein zu §§ WPHG § 6, WPHG § 11, WPHG § 12 WpHG und damit zur allgemeinen wertpapierhandelsrechtlichen Missstandsaufsicht. zur Fussnote 72

1. Vorgaben des § WPHG § 6 WpHG

34Wie aufgezeigt, enthält das WpHG in den §§ 106 ff. für die Bilanzkontrolle spezielle normative Vorgaben. Diese beziehen sich indessen ausschließlich auf Emittenten, für welche die Bundesrepublik Deutschland Herkunftsstaat ist, daher finden sie auf Emittenten, deren Wertpapiere ausschließlich in den Freiverkehrshandel einbezogen sind, keine Anwendung. Kann die BaFin daher zur Überprüfung eines Jahresabschlusses und einer mit der Aufstellung eines eventuell unrichtigen Abschlusses verbundenen Marktmanipulation auf § WPHG § 6 WpHG zurückgreifen und anordnen, dass die Abschlüsse von in den Handel im Freiverkehr einbezogenen Emittenten durch einen Wirtschaftsprüfer prüfen zu lassen? Dies wäre für FinTechs, zu denen entsprechende Hinweise eingehen, ein scharfes Schwert. Insoweit spielt auch das Konkurrenzverhältnis des § WPHG § 6 WpHG zu den §§ WPHG § 106 ff. WpHG keine Rolle.

35Zunächst räumt § WPHG § WPHG § 6 Absatz III 1 WpHG der BaFin Auskunftsrechte gegenüber jedermann ein; zudem ermöglicht es die Norm, neben Unterlagen auch die Vorlage von Daten und die Überlassung von Kopien zu verlangen sowie Personen zu laden und zu vernehmen, um die Einhaltung der Verbote und Gebote unter anderem des WpHG oder der MAR zu überwachen. Zudem ist in § WPHG § WPHG § 6 Absatz II 1, 2 WpHG eine Generalklausel enthalten, nach welcher die BaFin Anordnung treffen darf, die zur Durchsetzung der Einhaltung der Ge- und Verbote des WpHG sowie bestimmter in § WPHG § WPHG § 1 Absatz I Nr. WPHG § 1 Absatz 1 Nummer 8 WpHG aufgezählte europäischer Verordnungen darunter unter anderem auch der MAR geeignet und erforderlich sind. zur Fussnote 73


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a) § WPHG § 6 WPHG § 6 Absatz II, WPHG § 6 Absatz III WpHG als Grundlage für die Anordnung der Prüfung eines Jahresabschlusses eines Freiverkehrsemittenten?

36Indessen kommen § WPHG § WPHG § 6 Absatz IIWPHG § 6 Absatz III WpHG als Ermächtigungsgrundlage für eine Anordnung der Prüfung eines Jahresabschlusses eines Freiverkehrsemittenten nur dann in Betracht, wenn diese Prüfung der Aufklärung einer Marktmissbrauchshandlung nach der MAR dient. Somit wäre im Rahmen einer solchen Untersuchung gewissermaßen als Vorfrage auch die Überprüfung der Richtigkeit des Jahresabschlusses eines in den Handel im Freiverkehr einbezogenen Emittenten grundsätzlich möglich. Dazu müssten der BaFin im konkreten Fall ausreichende Anhaltspunkte für einen eventuell gegebenen Verstoß gegen das Marktmanipulationsverbot der Art. EWG_VO_596_2014 Artikel 12 und EWG_VO_596_2014 Artikel 15 MAR vorliegen.

37Worin solche ausreichenden Anhaltspunkte liegen könnten, sind § WPHG § WPHG § 6 Absatz II, WPHG § 6 Absatz III WpHG auf Wortlautebene jedenfalls nicht zu entnehmen. Es erscheint vertretbar, sich wegen der inhaltlichen Sachnähe an den Vorgaben des § WPHG § 107 WPHG § 107 Absatz I 1 WpHG zu orientieren, geht es doch auch dort um die Möglichkeit einer Bilanzprüfung. Man wird verlangen müssen, dass konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen Rechnungslegungsvorschriften gegeben sind und diese auch auf Umstände tatsächlicher Art zurückzuführen sind, so dass bloße Vermutungen, Spekulation oder Hypothesen nicht ausreichen, um ein behördliches Eingreifen zu rechtfertigen.

38Für ein Nutzbarmachen des § WPHG § 6 WpHG geht es also um die Frage, ob falsche oder irreführende Signale iSd Marktmanipulationsverbots gegeben sind. Lässt sich die Möglichkeit einer Marktmanipulation aufgrund fehlerhafter Rechnungslegung vermuten, so wäre an die Anordnung gegenüber dem in Rede stehenden Emittenten zu denken, die Prüfung der einschlägigen Unternehmensabschlüsse bzw. ausgewählter Teile dieser Abschlüsse durch einen Wirtschaftsprüfer vornehmen zu lassen. Ist so etwas unter dem Regime des § WPHG § 6 WpHG rechtmäßig möglich?

39Sowohl § WPHG § WPHG § 6 Absatz III 1 WpHG als auch § WPHG § 6 WPHG § 6 Absatz II 2 WpHG sind als Ermessensnormen konzipiert, so dass eine behördliche Maßnahme zur Aufklärung ob ggf. eine – auch nur mögliche – Marktmanipulation durch eine Bilanzmanipulation sich an den Vorgaben des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes messen lassen muss. Zunächst mag es auf Basis von § WPHG § 6 WPHG § 6 Absatz III 1 WpHG zu diesem Zweck möglich sein, von jedermann u. a. Auskünfte, Unterlagen sowie die Vorlage von Daten und die Überlassung von Kopien zu verlangen sowie Personen zu laden und zu vernehmen. Dies beinhaltet jedoch ersichtlich nicht die Anordnung der Tätigkeit eines Wirtschaftsprüfers, so dass diese Norm als taugliche Ermächtigungsgrundlage ausscheidet.

40Demgegenüber ermöglicht es § WPHG § WPHG § 6 Absatz II 2 WpHG, Anordnungen zu treffen, die zur Durchsetzung der Einhaltung der Ge- und Verbote des WpHG, der aufgrund des WpHG erlassenen Rechtsverordnungen sowie der in § WPHG § WPHG § 1 Absatz I Nr. WPHG § 1 Absatz 1 Nummer 8 WpHG genannten europäischen Verordnungen, also insbesondere der MAR, geeignet und erforderlich sind. Trifft die BaFin eine Anordnung zur Prüfung von Jahresabschlüssen oder ausgewählter Teile, so dient die Feststellung eines allfälligen Bilanzfehlers der Klärung der Vorfrage, ob möglicherweise eine Marktmanipulation gegeben ist, was wiederum im Anschluss an die Feststellung des Bilanzfehlers in einer weiteren Untersuchung zu klären wäre. Unabhängig davon, ob eine auf § WPHG § WPHG § 6 Absatz II 2 WpHG gestützte Anordnung überhaupt geeignet, erforderlich und angemessen wäre, ist jedoch zunächst zu beleuchten, ob eine solche Anordnung praktisch durchgesetzt werden könnte, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen.

b) Praktische Durchsetzbarkeit

41In Rechnung zu stellen ist zunächst, dass die BaFin grundsätzlich sehr zügig wird handeln müssen, damit ihre Maßnahmen noch als geeignet eingestuft werden können.

42Vor Erlass eines entsprechenden Verwaltungsaktes ist zunächst eine Anhörung nach Maßgabe des § VWVFG § 28 VwVfG durchzuführen, in der dem betroffenen Emittenten mitzuteilen ist, dass behördenseitig die Anordnung der Prüfung seiner Abschlüsse durch einen Wirtschaftsprüfer beabsichtigt sei. Allerdings ist zu bedenken, dass dann, wenn mit krimineller Energie verfasste vorsätzliche Fälschungen von Unternehmensabschlüssen in Rede stehen sollten, sich ein Emittent allein aus Gründen der Zeitgewinnung vor den Verwaltungsgerichten zur Wehr setzen wird. Auch Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erreichen vor dem für die BaFin zuständigen VG Frankfurt am Main nicht selten eine Verfahrensdauer von mehr als sechs Monaten, bis der Verfahrensstand ausgeschrieben ist (in praxi häufig bis zur Quadruplik).

43Ignoriert das Unternehmen die – ggf. gerichtlich bestätigte – Prüfungsanordnung, müsste die BaFin Verwaltungszwang zum Einsatz bringen. Dieser muss separat angeordnet werden und seine Durchsetzung beansprucht einen Zeitraum, der namentlich bei Konstellationen, in denen eine behauptete Bilanzmanipulationen durch die Presse publik gemacht worden sind, für ein effizientes Verwaltungshandeln insgesamt nicht zur Verfügung steht.

44Zudem dürfte sich ein auf § WPHG § WPHG § 6 Absatz II 2 WpHG gestütztes Vorgehen gegenüber Freiverkehrsemittenten dem validen Vorwurf ausgesetzt sehen, aufgrund der mit solchen Prüfungen verbundenen Kostentragungen


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schlechthin unbillig zu sein. Und dies ist schlagend: Wird einem Unternehmen qua Anordnung „ein Wirtschaftsprüfer zugewiesen“, stellt sich die Frage, wer denn für die Kosten des Unterfangens aufkommt. Es sind mehrere Wege einer Anordnung denkbar: Dem Unternehmen wird aufgegeben, einen Wirtschaftsprüfer zu mandatieren oder, falls dies nicht verfängt, die BaFin mandatiert einen Prüfer im Wege der Ersatzvornahme. Indessen ist anders als in § FINDAG § 17 c FinDAG für die in §§ WPHG § 106 ff. WpHG geregelten Konstellationen keine gesonderte Kostenerstattung durch den betroffenen Emittenten vorgesehen. Konsequenterweise fielen die Kosten eines durch die BaFin bestellten Prüfers dann allen Freiverkehrsemittenten in ihrer Gesamtheit zur Last, und zwar über die nach §§ FINDAG § 16, FINDAG § 16 i FINDAG § 16I Absatz I 1 Nr. FINDAG § 16I Absatz 1 1 Nummer 2 FinDAG zu entrichtende Umlage. Dies dürfte jedoch schlechthin unbillig sein, wird so doch das gebührenrechtlich maßgebliche Verursacherprinzip missachtet. zur Fussnote 74

45Faktisch bleibt der BaFin daher derzeit nichts anderes übrig, als solche Fälle bei ausreichenden Anhaltspunkten – und auch nur dann – an die Staatsanwaltschaften weiterzugeben, damit sich diese, ggf. auch im Hinblick auf andere Straftatbestände, mit den ihnen eingeräumten Befugnissen (Durchsuchung etc.) der Sachverhalte annehmen – es sei denn, der Gesetzgeber entscheidet sich für eine Verlagerung von Zuständigkeiten oder eine Doppelung der Befugnisse bei der BaFin.

2. Zwischenergebnis

46Auch wenn die Anordnung von Prüfungen von Jahresabschlüssen von Freiverkehrsemittenten aufgrund der wertpapierhandelsrechtlichen Generalklausel geeignet, erforderlich und angemessen sein sollte, fehlte ihr es jedoch an der zu fordernden Praktikabilität. Die BaFin wird zum einen nicht hinreichend zügig agieren können, zum anderen würde eine entsprechende Anordnung zu einer unbilligen Kostentragungspflicht führen.

V. Fazit

47Unser Durchmarsch durch die Wirecard-Affäre hat gezeigt, dass die BaFin eine Vielzahl von Maßnahmen ergriffen hat. So leitete sie insbesondere vielfach Untersuchungen möglicher Marktmanipulationen und vermuteten Insiderhandels durch Marktteilnehmer ein, es gab eine Untersuchung möglicher Marktmanipulationen durch die Wirecard AG, es wurde ein Bußgeld in Höhe von EUR 1,52 Mio. gegen die Wirecard AG wegen zu später Vorlage von Finanzberichten verhängt, es gab regelmäßige Gespräche mit der DPR und ausweislich des Sachstandsberichts des BMF auch ein nur als konsequent zu bezeichnendes Handeln gegenüber der Wirecard AG nach Aufdeckung der Bilanzprobleme durch die KPMG-Sonderprüfung. Weiter hat die BaFin dabei u. a. wegen des starken Auslandsbezugs die Kooperation mit mehreren ausländischen Behörden gesucht sowie Erkenntnisse und Informationen an die jeweils zuständige Staatsanwaltschaft bzw. Auslandsbehörde weitergegeben. Gleichwohl hat sich – unabweisbar – gezeigt, dass dies im Ergebnis nicht gefruchtet hat. Hat die BaFin deshalb versagt? Ganz im Gegenteil, sie hat an Recht und Gesetz gebunden nach hier vertretener Auffassung als Exekutive das gemacht, wozu sie berufen ist – sie hat die gegenwärtigen Kontrollstrukturen vollzogen. Dass diese insgesamt nicht ausreichend waren, um ein mutmaßliches System betrügerischer Strukturen frühzeitig aufzudecken, ist allenfalls der Legislative anzulasten, die den erklärten Zielen des BilKoG zum Trotz ein Enforcement-System etabliert hat, dessen strukturelle Schwächen auf der Hand liegen und überdies ein Vorgehen nach marktmanipulationsrechtlichen Befugnissen gewissermaßen sperrt, bis es zu einem Abschluss gekommen ist. Ermächtigungsgrundlagen für ein Vorgehen der BaFin bei „Gefahr im Verzug“ in der Konstellation einer möglichen Marktmanipulation durch Bilanzmanipulation existieren nicht. Versäumnisse oder gar ein „Versagen“ der Aufsicht, wie es in der tagespolitischen Hektik mitunter deklamiert wird, ist nach dem öffentlich bekannten Sachverhalt jedenfalls nicht festzustellen. Sie dürfte nicht zuletzt jedenfalls nach den Informationen, die öffentlich bekannt sind, sogar im Einklang mit dem von ihr eingangs – bewusst provokant – zitierten Wertekanon gehandelt haben.

48Klar ist auch, dass es einen hundertprozentigen Schutz gegen kriminelles Verhalten gerade auf den Finanzmärkten niemals geben wird. Gleichwohl muss Kriminalität mit allen rechtstaatlichen Mitteln präventiv wie repressiv begegnet werden und dazu gehört eben auch, ausreichend strikte Kontroll- und Aufsichtssysteme vorzusehen. Hinsichtlich des Wertpapierhandelsbilanzrechts scheinen – anders als für das Marktmanipulationsrecht – erweiterte Kompetenzen angezeigt, die im Freiverkehr namentlich auch aufstrebende FinTechs betreffen werden. Neben der Etablierung eines einstufigen Enforcementverfahrens sollte eine Generalklausel vorgesehen werden, die – anders als der gegenwärtige § WPHG § 6 WpHG – der BaFin jedenfalls anlassbezogen ein zügiges Agieren ermöglicht. Das bisher zur Verfügung gestellte Instrumentarium dürfte bedauerlicherweise nicht hinreichend praktikabel sein. Auch das FISG schafft hier nicht die Verbesserungen, die geboten sind. Zwar hat der Gesetzgeber infolge der Wirecard-Vorkommnisse zutreffend erkannt, „dass insbesondere die Bilanzkontrolle gestärkt und die Abschlussprüfung weiter reguliert werden müssen, um die Richtigkeit der


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Rechnungslegungsunterlagen von Unternehmen sicherzustellen. Aber auch bei den Aufsichtsstrukturen und den Befugnissen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bei der Prüfung von Auslagerungen seitens der Finanzdienstleistungsunternehmen besteht Verbesserungsbedarf.“ zur Fussnote 75 Indessen traut er sich nicht, die gebotene Abkehr vom schwerfälligen zweistufigen System zu vollziehen und allgemeine wertpapierhandelsrechtliche Befugnisse, die ein effizientes und praktikables Eingreifen bei „Gefahr in Verzug“ ermöglichen würden, lässt der Referentenentwurf auch vermissen.

49Zu fordern wäre auch eine Reform der Vorgaben, die für eine Nichteinstufung der Wirecard AG als Finanzholding geführt haben. Zurück zum big picture: Der Fall zeigt exemplarisch, dass die eingangs zitierten Dreyling’schen Schnellboote gut agieren können, aber ein koordinierendes Beiboot, das neben dem Tanker rudert und den Überblick über den Konzern hat, mag einem „Fahren auf Sicht“ in der Aufsicht, wie es durch die hohe normative Spezialisierung derzeit bedingt ist, Abhilfe schaffen.

50Die Virologin Melanie Brinkmann beschreibt derartige Situationen mit dem sog. „Schweizer Käse-Modell“: Man stelle sich die einzelnen Maßnahmen gegen eine Pandemie wie hintereinander gelegte Scheiben eines Schweizer Käses vor, von der jede einzelne Löcher hat. Jede einzelne Scheibe (wie AHA-Regeln, eine Tracing App etc.) ist für sich betrachtet imperfekt, weist Löcher auf und bietet einem Virus die Möglichkeit, durch sie hindurch zu schlüpfen. Erst das Hintereinanderlegen mehrerer Scheiben schafft eine undurchdringliche Wand. zur Fussnote 76 Gleiches gilt für die Kriminellen, die sich auch im FinTech-Sektor und sonst auf den Kapitalmärkten tummeln werden: Jede einzelne aufsichts- und strafrechtliche Vorgabe und Maßnahme ist für sich betrachtet imperfekt und wird für sich betrachtet ein neues Wirecard nicht verhindern können. Geboten ist eine Kombination verschiedener Maßnahmen, welche die einzelnen naturgemäß vorhandenen Löcher besser abdichten mag, als dies bisher der Fall ist. Zu denken wäre auch an die Bildung einer Spezial-Eingreiftruppe bestehend aus besonders für die Verfolgung von Wirtschaftskriminalität qualifizierten Mitarbeitern aus BaFin, BKA und Staatsanwaltschaft – die Anforderungen hieran sind jedoch Stoff für einen eigenen (Folge-)Beitrag.


Fussnoten
Fussnote * 

Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Schalast & Partner in Frankfurt am Main, Bankkaufmann, Lehrbeauftragter an der Frankfurt School of Finance & Management und Dozent im Fachanwaltslehrgang für Bank- und Kapitalmarktrecht. Sämtliche Internetquellen wurden zuletzt am 5.11.2020 abgerufen.

Fussnote 1 

Vgl. zum Begriff statt aller Möslein/Omlor/diess., FinTech-Handbuch, 2019, § 1 Rn. 1 ff.

Fussnote 2 

Selbstredend kann dabei auf Gestaltungsmöglichkeiten wie sog. Fronting-Lösungen zurückgegriffen werden, was insbesondere bei Kreditplattformen und Zahlungsdienstelösungen von Belang ist; die BaFin weist in ihren einschlägigen Merkblättern selbst darauf hin.

Fussnote 3 

Zu Sandbox-Ansätzen instruktiv Möslein/Omlor/Chiu, FinTech-Handbuch, § 22.

Fussnote 4 

Die Muttergesellschaft Wirecard AG war im Verhältnis zu ihrer Tochtergesellschaft Wirecard Bank AG als Zahlungsabwickler ein nahezu paradigmatisch typisches "FinTech", was als Technologieunternehmen gleichwohl nicht als Finanzholding eingestuft und als „Nicht-Bank“ betrachtet wurde. Als solches qualifizierte es sich zwar für die allgemeine Marktaufsicht, der sämtliche börsennotierte Unternehmen unterstehen, fiel aber im Übrigen nicht unter zahlreiche Aufsichtskompetenzen der BaFin, namentlich im Bereich der Geldwäsche gem. § KWG § 51 KWG. Gem. § GWG § 50 Nr. GWG § 50 Nummer 9 GwG liegt nun in den verbleibenden Konstellationen, in denen ein Unternehmen als Verpflichteter nach dem GWG anzusehen ist, die Zuständigkeit für die Geldwäscheaufsicht bei den nach Landesrecht zuständigen Stellen. Dies war hier die Bezirksregierung von Niederbayern, die am 25.2.2020 erstmals mit der BaFin Kontakt aufnahm und mitteilte, dass sie sich als zuständige Geldwäscheaufsichtsbehörde über die Wirecard AG ansieht. Dies mag unfreiwillig komisch, wenn nicht gar grotesk wirken, ist aber nichts anderes als die Konsequenz der durch die Legislative vorgegebenen Regeln – Vgl. zur Geschäftstätigkeit der Wirecard AG insgesamt unten Fn. 13.

Fussnote 5 

Vgl. DIE ZEIT, Interview mit Felix Hufeld vom 2.7.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/ec6ka.

Fussnote 6 

Ein Aktionsplan wurde durch das BMF denn auch zügig zur Verfügung gestellt, wonach die Kontroll- und Zugriffsrechte der BaFin insbesondere im Hinblick auf Bilanzmanipulationen hochgezäunt werden sollen; vgl. RP Online, Olaf Scolz freut sich auf den Wirecard-Untersuchungsausschuss, 7.10.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/6ynfx.

Fussnote 7 

Im Internet abrufbar unter: https://beck-link.de/8an3p. Neben einer Reform des zweistufigen Enforcementverfahrens enthält das FISG-E auch – in diesem Beitrag nicht zu behandelnde – Maßnahmen zur Stärkung der Unabhängigkeit der Abschlussprüfer, indem auch für Kapitalmarktunternehmen fortan eine verpflichtende externe Prüferrotation nach zehn Jahren vorgesehen ist und indem die Pflicht zur Trennung von Prüfung und Beratung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse wesentlich ausgeweitet wird. Zudem wird die zivilrechtliche Haftung des Abschlussprüfers gegenüber dem geprüften Unternehmen für Pflichtverletzungen verschärft; durch Anpassungen im Bilanzstrafrecht soll eine ausreichend abschreckende Ahndung der Unternehmensverantwortlichen bei Abgabe eines unrichtigen „Bilanzeids“ und der Abschlussprüfer bei Erteilung eines inhaltlich unrichtigen Bestätigungsvermerks zu Abschlüssen von Unternehmen von öffentlichem Interesse ermöglicht werden. Weiter werden im Bilanzordnungswidrigkeitenrecht insb. die Bußgeldvorschriften für Abschlussprüfer, die Unternehmen von öffentlichem Interesse prüfen, inhaltlich ausgeweitet und der Bußgeldrahmen erfährt eine deutliche Anhebung.

Fussnote 8 

So auch Langenbucher EuZW 2020, EUZW Jahr 2020 Seite 681.

Fussnote 9 

Angedacht etwa bei Langenbucher EuZW 2020, EUZW Jahr 2020 Seite 681 (EUZW Jahr 2020 682), die joint audits als ein mögliches Gegenmittel ins Feld führt.

Fussnote 10 

Es bedarf im Übrigen keines überdimensionierten Vorstellungsvermögens zu imaginieren, dass die Behörde in den Tagen der Schlussredaktion dieses Beitrags mit der Bearbeitung von Wirecard-spezifischen Eingaben sowie der Zusammenstellung von Unterlagen für den PUA – schon zur Einhaltung des Datenschutzes – in weiten Teilen für die Fachaufsicht „lahmgelegt“ sein dürfte. Kohorten von Sachbearbeitern dürften derzeit Akten schwärzen, statt neue aufzumachen – ein Trauerspiel für sich, über das nicht gefrotzelt sein soll.

Fussnote 11 

Vgl. Bundesministerium der Finanzen, Sachstandsbericht und Chronologie Wirecard, 16.7.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/wh4vc.

Fussnote 12 

ESMA, Fast track peer review on the application of the guidelines on the enforcement of financial information (ESMA/2014/1293) by BaFin and FREP in the context of Wirecard, 3.11.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/6pznf.

Fussnote 13 

Vgl. zu verhaltensökonomischen und kognitionswissenschaftlichen Erkenntnissen in diesem Kontext Langenbucher ZGR 2019, ZGR Jahr 2019 Seite 717.

Fussnote 14 

Im Einzelnen besteht bzw. bestand der Wirecard-Konzern aus zahlreichen – meist global agierenden – Gesellschaften mit der Wirecard AG mit Sitz in Deutschland an der Spitze . Der Konzern nutzte innerhalb Europas im Wege des Europäischen Passes die von der BaFin direkt beaufsichtigte Wirecard Bank AG und die von der britischen Finanzaufsicht FCA beaufsichtigte Wirecard Card Solutions Limited für sein aufsichtsunterworfenes Geschäft (insb. Zahlungsdienst-Geschäft, E-Geld-Geschäft). Außerhalb Europas verfüg(t)en konzernangehörige Gesellschaften der Wirecard AG in einigen Ländern über eigene (E-Geld) Lizenzen vor Ort (z. B. Philippinen, Singapur). In anderen Ländern arbeiten sie als finanztechnologische Dienstleister mit lokalen – soweit bekannt – jeweils der lokalen Finanzaufsicht unterworfenen – Partnern zusammen, ohne über eine eigene Lizenz zu verfügen. Als Konzernmutter übte die Wirecard AG selbst keine operative Geschäftstätigkeit in den fraglichen Bereichen aus. Daher erbrachte sie keine Bank- oder Zahlungsdienstleistungen iSd Aufsichtsgesetze, daher wurde sie nicht von der BaFin als Kreditinstitut, Zahlungsinstitut oder E-Geld Institut beaufsichtigt. Die Frage, ob ein Unternehmen als Finanzholding eingeordnet wird, beantwortet sich nach Art. EWG_VO_575_2013 Artikel EWG_VO_575_2013 Artikel 4 Absatz I 1 Nr. EWG_VO_575_2013 Artikel 4 Absatz 1 1 Nummer 20 CRR. Hiernach erfolgt eine Einstufung eines Unternehmens als Finanzholding, wenn dessen Tochterunternehmen ausschließlich oder hauptsächlich Institute oder Finanzinstitute sind. Nach gemeinsamer Prüfung durch Deutsche Bundesbank und BaFin im Jahre 2017 und in Übereinstimmung mit einer späteren Bestätigung durch die EZB – es waren also drei (sic!) Institutionen an dieser Entscheidungsfindung beteiligt – war die Wirecard AG aufgrund des Schwerpunkts ihrer Tätigkeit und der ihrer Tochtergesellschaften keine Finanzholding mit der Folge, dass lediglich die Wirecard Bank AG unter der Aufsicht der BaFin stand; vgl. im Einzelnen den Sachstandsbericht des BMF (Fn. 11).

Fussnote 15 

Vgl. jetzt etwa den einschlägigen Auszug aus dem Emittentenleitfaden, abrufbar unter: https://beck-link.de/d5nsv.

Fussnote 16 

Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 11.

Fussnote 17 

Ebd.

Fussnote 18 

Vgl. zum Zusammenspiel dieser Institutionen Klöhn/Mock/ders., FS 25 Jahre WpHG, 2019, S.1064 ff.

Fussnote 19 

Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 11.

Fussnote 20 

Fuchs/Zimmermann WpHG, 2. Aufl. 2016, § 37 n Rn. 11; Just/Voß/Ritz/Becker/Labudda, WpHG, 1. Aufl. 2015, § 37 n Rn. 6. Nach diesem System erfolgt die Bilanzkontrolle nach der Bilanzaufstellung durch den Vorstand zunächst extern durch den Abschlussprüfer im Rahmen der gesetzlichen Abschlussprüfung (§§ HGB § 316 ff. HGB). Sollte es bei der Abschlussprüfung keine Einwände geben, erteilt der Abschlussprüfer den Bestätigungsvermerk (§ HGB § 322 HGB). Danach sind die Abschlüsse gesellschaftsintern durch den Aufsichtsrat zu prüfen (§ AKTG § 171 AktG). Mit Billigung des Jahresabschlusses ist dieser festgestellt (§ AKTG § 173 AktG). Gegebenenfalls haben die Aktionäre die Möglichkeit, eine Korrektur im Wege eines gerichtlichen Kontrollverfahrens in Gestalt der Nichtigkeitsklage gem. § AKTG § 257 AktG oder einer Sonderprüfung wegen Unterbewertung gem. § AKTG § 258 ff. AktG zu erzwingen. Dabei entfalten Nichtigkeitsklage und Sonderprüfung gemäß § HGB § 107 HGB § 107 Absatz II und § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz III HGB eine Sperrwirkung gegenüber dem Enforcementverfahren. Die §§ 106 ff. und §§ HGB § 342 b ff. HGB stellen neben den vorhandenen gesellschafts- und bilanzrechtlichen Regelungen in der Sache daher eine weitere Kontrollinstanz dar. Vgl. für Details Assmann/Schneider/Mülbert/Hönsch, WpHG, 7. Aufl. 2019, Vor § 106 Rn. 4 ff.

Fussnote 21 

Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 11.

Fussnote 22 

Anerkennungsvertrag, im Internet abrufbar unter www.frep.info.

Fussnote 23 

Just/Voß/Ritz/Becker/Labudda, WpHG, § 37 n Rn. 10.

Fussnote 24 

Bei der Wirecard AG standen solche Prüfungen überhaupt nicht im Raum, wurde sie doch überhaupt nicht vom persönlichen Anwendungsbereich der Normen des KWG und VAG erfasst.

Fussnote 25 

Nach Just/Voß/Ritz/Becker/Labudda, WpHG, § 37 n Rn. 11.

Fussnote 26 

Die Wirecard AG als Einzelunternehmen sowie der Konzern legten für die Geschäftsjahre 2009 bis einschließlich 2018 jeweils einen testierten und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk der hierfür mandatierten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft versehenen Abschluss und Lagebericht vor. Keine der Abschlussprüfungen hat zu Einwendungen des Abschlussprüfers geführt. Regelmäßig wurde wirtschaftsprüferseitig festgestellt, dass nach Wirtschaftsprüfer-Beurteilung aufgrund der bei der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse der Konzernabschluss den IFRS entspreche, wie sie in der EU anzuwenden sind, und den ergänzend nach § HGB § 315 a HGB § 315A Absatz I HGB anzuwendenden handelsrechtlichen Vorschriften. Die WP-Gesellschaft stellte ferner für die Geschäftsjahre 2009 bis 2018 jeweils fest, der Konzernabschluss vermittele unter Beachtung dieser Vorschriften ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Konzerns und auch der Konzernlagebericht stelle die Chancen und Risiken der zukünftigen Entwicklung zutreffend dar. Die übrigen in Presseberichten thematisierten Vorwürfe zu Bilanzmanipulationen wurden in den erteilten uneingeschränkten Bestätigungsvermerken weder erwähnt noch thematisiert; vgl. Sachstandsbericht des BMF (Fn. 11).

Fussnote 27 

Vgl. Sachstandsbericht des BMF (Fn. 11).

Fussnote 28 

Hierzu ausführlich Wöhe/Mock, Die Handels- und Steuerbilanz, 7. Aufl. 2020, S. 58 ff.

Fussnote 29 

ESMA, Peer review on guidelines in enforcement of financial information, 18.7.2017, abrufbar unter: https://beck-link.de/hpn2m.

Fussnote 30 

Daher ist der Peer Review Report der ESMA zum Fall Wirecard durchaus mit Vorsicht zu lesen – die ESMA spricht sich dort nicht – quelle surprise – gegen das zweistufige Verfahren mit seinen – auf der Hand liegenden – Schwächen aus und kann dies auch gar nicht, ohne sich zu sich selbst in Widerspruch zu setzen. Umso kritischer dürften die Aussagen der ESMA zu würdigen sein, die sie im Hinblick auf die anderen involvierten Institutionen (insb. DPR, BaFin, aber auch das BMF) trifft.

Fussnote 31 

Vgl. dazu exemplarisch das Interview mit Frau MdBin Katja Hessel mit dem Deutschlandfunk vom 29.7.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/km3hz.

Fussnote 32 

Schwark/Zimmer/Hennrichs, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 5. Aufl. 2020, § WPHG § 108 WpHG Rn. 2.

Fussnote 33 

Wie hier Wissenschaftliche Dienste Deutscher Bundestag, Möglichkeiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht zur Bilanzkontrolle von Unternehmen vor Abschluss der Prüfung durch die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung DPR e. V. (WD 4 – 3000 – 070/20), 2.7.2020, S. 5, abrufbar unter: https://beck-link.de/ckf4b.

Fussnote 34 

In diese Richtung auch Schwark/Zimmer/Hennrichs, Kapitalmarktrechts-Kommentar, § WPHG § 108 WpHG Rn. 7. Vgl. zur Prüfungsmöglichkeit der BaFin gem. § WPHG § 108 WPHG § 108 Absatz I 2 Nr. WPHG § 108 Absatz 1 2 Nummer 2 WpHG vor Abschluss der Prüfung durch die Prüfstelle unten Punkt IV.1.

Fussnote 35 

Vgl. Böcking/Gros, Gutachten zur Prüfung der Rechtsauffassung der BaFin, dass die DPR nach § HGB § 342 b HGB § 342B Absatz IV HGB auch dann auf erster Stufe prüfen muss und kann, wenn mögliche Betrugshandlungen (einschließlich möglicher Betrugshandlungen durch das Management) im Raum stehen, 11.10.2020, S. 51, abrufbar unter: https://beck-link.de/n8bvd.

Fussnote 36 

Hierzu unten Punkt IV.1.

Fussnote 37 

Vgl. Wissenschaftliche Dienste Deutscher Bundestag (Fn. 33), S. 5.

Fussnote 38 

So Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft NZG 2020, NZG Jahr 2020 Seite 938 (NZG Jahr 2020 944).

Fussnote 39 

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 1, 11.

Fussnote 40 

Wie hier Böcking/Gros (Fn. 35), S. 11., denen der Verf. explizit folgt.

Fussnote 41 

BGBl Abs. 1, Nr. 56 v. 29.10.2004, S. 2630.

Fussnote 42 

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 11: „Nicht nur Unternehmensskandale in Übersee oder im europäischen Ausland – verursacht durch Bilanzfälschungen – haben gezeigt, welche massiven Auswirkungen solche Krisen haben können. Auch Krisen einzelner deutscher Unternehmen, die durch Manipulation der Abschlüsse verschleiert wurden, haben die Funktionstüchtigkeit des hiesigen Kapitalmarktes stark beeinträchtigt.“

Fussnote 43 

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 11.

Fussnote 44 

Vgl. ebd.

Fussnote 45 

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 12.

Fussnote 46 

Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG), BT-Drucks. 15/3174.

Fussnote 47 

Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421.

Fussnote 48 

AnsVG im BGBl Abs. 1 Nr. 56 vom 29.10.2004, S. 2630, BilKoG im BGBl Abs. 1 Nr. 69 vom 20.12.2004, S. 2630.

Fussnote 49 

Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Anlegerschutzes (Anlegerschutzverbesserungsgesetz – AnSVG), BT-Drucks. 15/3174, S. 27

Fussnote 50 

Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG), S. 7, abrufbar unter: https://beck-link.de/d6ynw.

Fussnote 51 

Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 11, rechte Spalte, zweiter Absatz: „Ziel ist es, Unregelmäßigkeiten bei der Erstellung von Unternehmensabschlüssen und -berichten präventiv entgegenzuwirken und, sofern Unregelmäßigkeiten dennoch auftreten, diese aufzudecken und den Kapitalmarkt darüber zu informieren.“ [Hervorhebung durch Verf.]

Fussnote 52 

Entwurf eines Gesetzes zur Kontrolle von Unternehmensabschlüssen (Bilanzkontrollgesetz – BilKoG), BT-Drucks. 15/3421, S. 1 und 11, rechte Spalte sowie linke Spalte oben: „Anleger reagierten auf Unternehmensskandale mit Zurückhaltung am Kapitalmarkt und entzogen ihm damit Liquidität (…).“

Fussnote 53 

Vgl. Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) (Fn. 50), S. 7.

Fussnote 54 

Vgl. Twitter-Post des MdB Danyal Bayaz vom 5.11.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/k5zt2.

Fussnote 55 

Vgl. Twitter-Post des MdB Danyal Bayaz vom 3.9.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/x7428.

Fussnote 56 

Vgl. hierzu etwa Schwark/Zimmer/Kumpan/Schmidt, Kapitalmarktrechts-Kommentar, Art. EWG_VO_596_2014 Artikel 21 MAR Rn. 5 ff.

Fussnote 57 

Vgl. Erwägungsgrund EWG_VO_596_2014 Nummer 77 MAR.

Fussnote 58 

So auch schon früher Art. 1 Nr. 2 lit. c) Satz 2 der MarktmissbrauchsRL 2003 aE.

Fussnote 59 

Klöhn/Schmolke, MAR, 2018, Art. 12 Rn. 272.

Fussnote 60 

Die Anzeichen dafür, dass es sich hierbei nicht um vereinzelte Vorfälle, sondern um ein im Vordringen befindliches neues Geschäftsmodell handelt, liegen auf der Hand; vgl. Wentz WM 2019, WM Jahr 2019 Seite 196 ff.

Fussnote 61 

Für Short Seller besteht aufgrund derartiger Attacken die Möglichkeit zur Erzielung exorbitanter Profite, die betroffene Zielgesellschaft sieht sich mit der unangenehmen Situation konfrontiert, dass ein Leerverkaufsvolumen besteht und dass sie spätestens nach der Veröffentlichung von negativen Informationen auf mehreren kapitalmarktrechtlichen Baustellen betreffend die Kommunikation mit den Marktteilnehmern und auf der Investors Relations-Ebene gefordert ist. Phänomenologisch ist dabei nicht zu verkennen, dass es einen Gegenpol aktivistischer Short Seller zu sog. aktivistischen Aktionären gibt.

Fussnote 62 

Graßl/Nikoleyczik AG 2017, AG Jahr 2017 Seite 49 (AG Jahr 2017 51).

Fussnote 63 

So müssen – anknüpfend an die eingegangene Leerverkaufsposition – Halter einer Netto-Leerverkaufsposition in Aktien bzw. Verwaltungseinheiten oder bestimmte Unternehmen innerhalb einer Unternehmensgruppe nach Art. EWG_VO_236_2012 Artikel 6 der Leerverkaufs-VO ihre Nettoleerverkaufsoptionen in Aktien gegenüber der Öffentlichkeit offenlegen, wenn diese Positionen den Schwellenwert von 0,5 % des ausgegebenen Aktienkapitals des betreffenden Unternehmens erreichen, über- oder unterschreiten; oberhalb dieses Schwellenwerts sind Veränderungen in Intervallen von 0,1 % des ausgegebenen Aktienkapitals des betreffenden Unternehmens offenzulegen; vgl. Just/Voß/Ritz/Becker/von Buttlar/Petersen, WpHG, § 30 h Rn. 20; Mülbert/Sajnovits ZBB 2012, ZBB Jahr 2012 Seite 266 (ZBB Jahr 2012 281). Nun darf aber der Research Report als zweites benötigte Element für eine wirtschaftlich lukrative Short Seller-Attacke dann negative Aussagen bzw. Einschätzungen zur Lage der Gesellschaft und ihrer Geschäftstätigkeiten enthalten. Insoweit kann in der Folge den Leerverkäufer gem. Art. EWG_VO_596_2014 Artikel 20 EWG_VO_596_2014 Artikel 20 Absatz I MAR (VO (EU) Nr. 596/2014) in Anknüpfung an die veröffentlichte Analyse eine Verpflichtung treffen, Interessenkonflikte bezüglich der Finanzinstrumente, auf die sich die Informationen beziehen, offenzulegen. Die in Rede stehenden Finanzinstrumente wären namentlich insbesondere die Short-Positionen der Leerverkäufer. Bei den veröffentlichten Informationen muss es sich um Anlageempfehlungen oder Anlagestrategieempfehlungen handeln; vgl. Art. EWG_VO_596_2014 Artikel EWG_VO_596_2014 Artikel 3 Absatz I Nr. EWG_VO_596_2014 Artikel 3 Absatz 1 Nummer 34, EWG_VO_596_2014 Artikel 35 MAR.

Fussnote 64 

Hinzu kommt, dass der Zatarra-Bericht durch eine sehr professionelle und aufwendige Gestaltung auffällt. Vermutungen, dass er von Leerverkäufern finanziert wurde, erscheinen daher nicht gänzlich aus der Luft gegriffen.

Fussnote 65 

Zwischen dem 30.1.2019 und dem 15.2.2019 fiel der Kurs von 167,00 € (Startkurs 30.1.2019) auf 99,90 € (Schlusskurs am 15.2.2019), was für die Marktkapitalisierung eine Reduzierung um 40 % bedeutete. In den drei Monaten vor dem 29.1.2019 betrug die historische Volatilität des Börsenkurses der Wirecard AG 49,13 %.

Fussnote 66 

Vgl. nur Möllers NZG 2018, NZG Jahr 2018 Seite 649 ff.; Klöhn/Mock/Voß, FS 25 Jahre WpHG, S. 745 ff.; Mülbert/Sajnovits BKR 2019, BKR Jahr 2019 Seite 313 ff.; ferner Schockenhoff WM 2020, WM Jahr 2020 Seite 1349 ff.

Fussnote 67 

In diese Richtung denkt auch Mülbert ZHR 182 (2018), ZHR Band 2018 Seite 105 (ZHR Band 2018 112).

Fussnote 68 

Gemeint ist etwa die ordnungsgemäße Durchführung des Handels mit Finanzinstrumenten.

Fussnote 69 

Man mag auch in Frage stellen, ob die Wirecard AG tatsächlich als „wichtig für das globale Finanzsystem angesehen“ werden kann, wie es in der Allgemeinverfügung der BaFin explizit heißt. Zumindest hat die BaFin es mit dem Erlass des Verbotes versäumt darzulegen, aus welchen tatsächlichen Fakten sich eine solche derartige Wichtigkeit für das Finanzsystem ergeben soll und welche Ermittlungen sie dahingehend angestellt hat. Der Bedeutungsgrad von Wirecard wird in dem Bescheid schlechthin unterstellt. Anders verhält es sich hingegen in der ESMA-Opinion, die dezidiert Anhaltspunkte dafür zusammenträgt, warum im verfahrensgegenständlichen Fall eine derartige Relevanz gegeben sein kann, nämlich vor dem Hintergrund, dass die Wirecard Bank AG Inhaberin einer Banklizenz nach dem deutschen KWG ist sowie die Wirecard Solutions Limited eine E-Geld-Erlaubnis der FCA nach britischem Zahlungsdiensterecht hält. Vgl. Ziff. 32 der ESMA-Opinion: "The potential impact on the financial system are based on Wirecard’s status as a payment service provider with a network of connections to customers in multiple economic sectors, among them the banking sector. Moreover, ESMA notes that Wirecard operates through subsidiaries in the US market (Wirecard North America), Brazil (Wirecard Brasil) and Asia (Wirecard Asia Pte Ltd.), and is the parent company of Wirecard Card Solutions Limited, a firm that received permission by the UK Financial Conduct Authority to issue electronic money (e-money) and provide payment services. ESMA notes as well that BaFin has expressed concerns about the possibility of similar practices (in case the suspicions of market manipulation were confirmed) extending to other DAX 30 issuers some of which are financial institutions and market infrastructure providers."

Fussnote 70 

Krit. etwa auch Mülbert/Sajnovits BKR 2019, BKR Jahr 2019 Seite 313 (BKR Jahr 2019 317); Klöhn/Mock/Voß, FS 25 Jahre WpHG, S. 745 ff.

Fussnote 71 

Vgl. Punkt II.2.

Fussnote 72 

Die aufsichtsrechtlichen Generalklauseln haben in jüngster Zeit vielfach eine Ausdehnung erfahren und geben mitunter, wenn man sich mit ihnen näher befasst, ganz überraschende Befugnisse her. Den Maßstab setzt derzeit § KAGB § 5 KAGB, eine Norm, die sogar Doppelungen enthält und von der Reichweite der behördlichen Befugnisse sogar das KWG auszustechen vermag; vgl. Emde/Dornseifer/Dreibus/Emde, Kapitalanlagegesetzbuch, 2. Aufl. 2019, § KAGB § 5 KAGB Rn. 8; ihm folgend Arndt/Voß/Bruchwitz/Voß, Recht der Alternativen Investmentfonds, 2021, § KAGB § 5 KAGB Rn. 7 (im Erscheinen).

Fussnote 73 

Die Vorgaben des 6 II, III WpHG waren bis zur Neunummerierung durch das 2. FiMaNoG in § WPHG § 4 WpHG aF enthalten, der durch das AnsVG mit Wirkung vom 30.10.2004 in das WpHG eingefügt wurde.

Fussnote 74 

In diesem Sinne auch Böcking/Gros (F. 35), S. 51.

Fussnote 75 

Referentenentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (FISG) (Fn. 50), S. 1

Fussnote 76 

Twitterpost von ZDF heute vom 3.11.2020, abrufbar unter: https://beck-link.de/3n672.